문형배 헌법재판소장 권한대행을 비롯한 헌법재판관들이 27일 오전 서울 종로구 헌법재판소에서 열린 우원식 국회의장이 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관을 상대로 낸 마은혁 후보자의 임명 보류 관련 권한쟁의심판 등 사건에 참석해 자리하고 있다.

헌법재판소가 마은혁(62·사법연수원 29기) 헌법재판관 후보자를 임명하라는 결론을 냈다. 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관의 임명 보류 행위가 위헌이라는 판단에서다.
헌재는 27일 오전 우원식 국회의장이 국회를 대표해 마 후보자 불임명과 관련해 최 권한대행을 상대로 낸 권한쟁의 심판을 재판관 전원 일치로 일부 인용했다.
피청구인인 최 권한대행이 청구인인 국회가 2024년 12월 26일 재판관으로 선출했던 마 후보자를 임명하지 않은 행위는 ‘부작위’(행위를 하지 않음)라고 판단했다.
이로 인해 헌법에 의해 부여된 국회의 재판관 선출을 통한 헌재 구성권(재판관 선출권)이 침해됐다며 최 권한대행의 임명 보류 행위를 위헌으로 결정한 것이다.
헌법은 헌법재판관 9인을 대통령이 임명하되 그 중 3인은 국회가 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있다.
이에 대해 헌재는 “청구인(국회)에게 부여한 선출권은 단순히 대통령의 재판관 임명권을 견제하는 것에 그치지 않고 헌재를 구성할 권한을 의미하는 것”이라며 “선출권은 헌재 구성에 관한 독자적이고 실질적인 것”이라고 했다.
이어 “이와 달리 대통령이 국회가 선출한 사람을 실질적으로 심사해 임명 여부를 결정할 재량권이 있다고 보는 것은 입법·행정·사법부가 동등하게 참여하도록 해 3부의 대등한 관여를 보장함으로써 헌재 구성에 있어 권력의 균형을 도모하고자 하는 헌법 취지에 반한다”고 지적했다.
국회가 선출한 헌재 재판관 후보자를 대통령 및 권한대행이 선별해 임명할 수 없음을 확인한 첫 헌재 결정이다.
최 권한대행은 지난해 12월 31일 국회가 선출한 재판관 3명 중 조한창·정계선 후보자만 임명하고 마 후보자에 대한 임명을 보류하면서 ‘여야 합의가 없었다’고 주장했다.
그러나 헌재는 “선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없으므로 피청구인은 위 3인을 재판관으로 임명해야 할 헌법상 구체적 작위 의무를 부담한다”고 선을 그었다.
헌재는 “의장이 각 교섭단체와의 협의 없이 청구인에게 재판관 선출안을 제출한 것이라고 볼 수 없다”며 “제출된 선출안에 의해 국회법과 인사청문회법이 정한 바에 따라 재판관 선출 절차가 진행됐다 할 것”이라고 설명했다.
이어 “재판관 선출에 관한 모든 절차가 의회민주주의 원칙에 의한 절차를 위반했다고 보기 어렵다”고 밝혔다.
그간 최 권한대행 측은 우 의장이 권한쟁의 심판을 본회의 의결 없이 청구해 적법하지 않다며 각하를 주장했다.
그러나 헌재는 “국회의장은 그 대표권에 기해 청구인의 권한이 침해 받고 있는 데 대한 방어적 행위로서 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의 심판을 청구할 수 있다”며 “이를 위한 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다”고 설명했다.
헌재는 국회가 이번 권한쟁의와 동시에 마 후보자가 재판관의 지위에 이미 있음을 확인해 달라며 냈던 지위확인 등의 나머지 심판 청구는 부적법하다며 모두 기각했다.
이번 결정에 따라 최 권한대행은 마 후보자를 임명해야만 한다. 다만 임명을 위해서는 국무회의를 소집해야 하는 만큼 다소 시일이 걸릴 것으로 보인다.
헌재는 “헌재법 제66조 2항은 ‘헌재가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 해야 한다’고 규정하고 있다”고 밝혔다.
마 후보자가 임명되면 헌재가 그를 윤석열 대통령 탄핵심판에 참여시킬지 여부가 관심이다. 마 후보자가 참여하면 헌재는 9인 체제로 선고를 내려야 하나, 변론 갱신절차를 밟아야 해서 시일이 지체될 수 있다는 관측이 나온다.
법조계에서는 마 후보자가 재판 참여를 회피하는 방식 등을 택해 ‘8인 체제’로 선고를 내릴 가능성도 제기된다.